Правовое регулирование заемной рабочей силы

В России все большее распространение получает такая интересная форма использования труда наемных работников, как временное привлечение рабочей силы от другого работодателя. Более того, становится популярным и аутстаффинг (такая технология известна как вывод персонала за штат), в результате которого работодатели пытаются переложить бремя ведения документооборота по кадрам, бремя оплаты труда и ее учета, бремя несения рисков вовлечения в трудовые споры на иное лицо за определенную плату. То есть работодатель стремится либо получить временную рабочую силу (например, для решения проблемы временного увеличения объема производимой продукции (оказываемых услуг)), либо перевести всех или большинство работников в третью организацию с целью избавления от целого перечня рисков и затрат.

Правовая и экономическая суть данных кадровых процессов едина. Одним юридическим лицом (т.е. одной организацией) используется труд работников, оформленных в другой организации-работодателе.

Зарубежный опыт

За рубежом уже давно столкнулись с проблемами правового регулирования заемной рабочей силы. Согласно исследованиям И.Я. Киселева[1], форма заемного труда является запрещенной в некоторых странах мира, во многих же европейских государствах (Франция, ФРГ, Испания, Италия, Люксембург, Бельгия, Великобритания и др.) заемный труд разрешен, но является предметом специальной государственной юридической регламентации. Во всех странах, разрешивших заемный труд, установлено обязательное государственное лицензирование агентств временного труда (лизинговых агентств).

Трудовые договоры работников с агентствами временного труда должны заключаться в письменном виде и иметь определенные реквизиты, установленные законом. Например, во Франции заемные работники заключают с агентствами временного труда срочные договоры, при этом срок таких договоров (вместе с продлением) не должен превышать 24 месяцев. В других странах такие договоры подлежат регистрации в государственном органе занятости или иных органах.

Договоры об использовании заемных работников могут заключаться в большинстве стран только в определенных случаях, перечисленных в законе. Например, в Испании агентства временного труда могут поставлять рабочую силу фирмам-клиентам для:

• выполнения конкретной временной работы, продолжительность которой не может быть точно определена;
• выполнения срочных и чрезвычайных заказов, которые являются частью нормальной деятельности предприятия;
• замены временно отсутствующих работников;
• выполнения работы, требующей постоянного работника, пока на данную вакантную должность не найдут постоянного работника. Агентства временного труда не вправе поставлять заемных работников в распоряжение друг друга.

В фирме-пользователе установлена  максимальная продолжительность работы заемного работника. В некоторых случаях руководство фирмы-пользователя обязано проинформировать представительный орган трудового коллектива о найме заемных работников и обосновать его необходимость. Если заемный работник продолжает трудиться в фирме-пользователе после истечения срока, установленного в договоре фирмы-пользователя и агентства временного труда, его договор трансформируется в договор на неопределенный срок. В Испании, например, запрет на переход заемного работника на постоянную должность в штат фирмы-пользователя признается недействительным.

Как правило, устанавливается равенство вознаграждения заемных работников за равный труд с постоянными работниками фирм-пользователей, а также особые компенсационные выплаты заемным работникам (за нестабильную занятость, за неиспользованный отпуск). Заемные работники не могут направляться на выполнение опасных работ, а также для замены бастующих работников фирм-пользователей.

 Весьма сложным, не решенным как в российском, так и в зарубежном трудовом законодательстве, является вопрос об обеспечении заемных работников коллективными правами наравне с постоянными работниками фирм-пользователей (например, распространение норм коллективного договора).

 К главным целям законодательства о регулировании заемного труда относятся обеспечение законности и подконтрольности агентств временного труда, правового равенства заемных и постоянных работников, недопущения их вытеснения заемными работниками.

В настоящее время в Госдуме России готовится проект отдельного федерального закона о заемной рабочей силе, в котором предполагается максимально учесть опыт зарубежного регулирования таких вопросов, а также рекомендации Международной организации труда.

Правовое регулирование отношений по предоставлению заемной рабочей силы

В гражданском и трудовом законодательстве отсутствуют нормы, посвященные вопросам предоставления персонала, а также запрет заключать договоры о предоставлении персонала.

            Среди российских юристов и кадровиков некоторое время было распространено мнение о том, что такие договоры являются особой разновидностью договоров лизинга. Эта позиция подверглась масштабной обоснованной критике (работник не является имуществом, он не объект гражданского права), но до сих пор можно столкнуться с применением некоторыми кадровиками к исследуемым отношениям термина «лизинг персонала». Это неюридическое обозначение сути заемной рабочей силы по причинам, указанным выше, некорректно и не соответствует нормам гражданского права России.

            Действительно, надлежащее оформление предоставления персонала достигается заключением между фирмой-пользователем и агентством гражданско-правового договора. Но, опираясь на гражданское законодательство, можно предположить, что такой договор является разновидностью договора возмездного оказания услуг.

По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 779 Гражданского кодекса РФ).

Итак, отношения по предоставлению заемной рабочей силы (по выводу персонала за штат) регулируются договором об оказании услуг. Договор об оказании услуг по предоставлению персонала является гражданско-правовым и регулируется нормами гражданского законодательства РФ. В рассматриваемом случае условием договора является направление организацией-исполнителем лиц, состоящих с ней в трудовых отношениях, для выполнения определенной работы в интересах организации-заказчика с подчинением данных лиц распоряжениям организации-заказчика относительно выполняемой работы.

Договор об оказании услуг по предоставлению персонала регулирует права и обязанности организации-исполнителя и организации-заказчика. На наш взгляд, в нем должно быть отражено, в частности, следующее.

Исполнитель обязан:

1. Направлять к заказчику работника, который по своим деловым и профессиональным навыкам соответствует поручаемой ему работе, по трудовой функции, указанной в договоре, включая соответствие законным требованиям заказчика к работникам, выполняющим работу по указанной трудовой функции.

2. Включать в трудовой договор с работником, направляемым для работы в интересах заказчика (далее — работник), условия об обязанностях, предусмотренных должностной инструкцией заказчика, утвержденной в установленном порядке для трудовой функции (должности), указанной в договоре; самостоятельно и за свой счет выплачивать работнику заработную плату, производить иные выплаты, предусмотренные трудовым законодательством РФ, законодательством РФ о социальном обеспечении и трудовым договором.

3. Вести в отношении работника-исполнителя предусмотренную законодательством РФ документацию по учету труда и его оплаты.

4. По требованию заказчика, совершенному в письменной форме, с соблюдением требований норм о защите персональных данных работников, предоставить последнему копию трудового договора с работником.

Исполнитель вправе:

1. Самостоятельно выбирать работников, направляемых (командируемых) к заказчику.

2. Без предварительного уведомления и согласования с заказчиком заменить одного работника, направленного к заказчику, — другим, если иное не установлено соглашением сторон.

3. В отношении направленного к заказчику работника контролировать соблюдение заказчиком в месте выполнения данным работником своих обязанностей трудового законодательства РФ в части требований к условиям труда, включая охрану труда и здоровья работника, производственную санитарию и гигиену, рабочее время и время отдыха, и требовать от заказчика устранения допущенных нарушений.

4. Не предоставлять или приостановить предоставление исполнения своих обязательств из настоящего Договора, отозвав своих работников, в случае непредоставления заказчиком встречного исполнения обязательств или просрочки такого исполнения.

Заказчик обязан:

1. Поставить исполнителя в известность (в письменной форме) до момента заключения договора о требованиях к направляемому работнику.

2. В течение всего срока работы обеспечивать данному работнику в местах фактического исполнения им работы в интересах заказчика находящиеся под прямым или косвенным контролем заказчика условия труда, предусмотренные трудовым законодательством РФ и трудовым договором указанного работника, за исключением обязанностей по организации труда, которые лежат на исполнителе.

3. Допускать работника к работе в течение срока, предусмотренного договором.

4. Обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для выполнения указанным работником работы, поручаемой заказчиком.

5. Не поручать работнику работу, связанную с оборотом денег, ценных бумаг и иного имущества, без предварительного письменного согласия исполнителя.

6. Не поручать работнику работу, связанную с управлением транспортными средствами и (или) использованием иных источников повышенной опасности, без предварительного письменного согласия исполнителя.

7. Один раз в неделю (до 12 ч дня понедельника) предоставлять исполнителю данные о времени, фактически отработанном работником исполнителя, за предыдущую рабочую неделю работника.

8. Немедленно извещать исполнителя всеми доступными способами о невыходе работника на работу к заказчику, дисциплинарных проступках работника, а также несоответствии данного работника поручаемой ему работе.

Заказчик вправе:

1. Осуществлять в отношении работника работодательскую власть как в отношении собственных работников, за исключением привлечения данного работника к ответственности, перевода работника, иных изменений трудового договора, прекращения трудового договора.

2. При условии предварительного уведомления исполнителя, совершенного в письменной форме, проводить аттестацию работника в порядке, установленном для работников заказчика.

3. При условии предварительного уведомления исполнителя, совершенного в письменной форме, ставить вопрос перед работником о медицинском осмотре или освидетельствовании данного работника в случаях, когда необходимость таких действий обусловлена трудовым законодательством РФ.

4. Требовать замены одного работника исполнителя другим, в случае если первый работник не соответствует поручаемой ему работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья и (или) законным требованиям заказчика к работникам, о которых (требованиях) исполнитель был поставлен в известность заказчиком в письменной форме до момента заключения договора.

Стороны договора осуществляют иные права и исполняют иные обязанности, предусмотренные действующим законодательством РФ (например, исполнитель вправе в любой момент самостоятельно в одностороннем порядке заменить работника на другого и т.д.).

В договор об оказании услуг по предоставлению персонала следует включать условие о том, что организация-исполнитель обязана выплачивать заработную плату лицам, направленным в организацию-заказчик, а также исполнять по отношению к данным лицам иные обязанности и осуществлять права работодателя (привлекать к ответственности, увольнять, переводить на другую работу и пр.). Данное условие будет свидетельствовать о том, что организация-заказчик, несмотря на фактическое допущение направленных лиц к работе, не намерена заключать с ними трудовые договоры и допускает их к работе только во исполнение гражданско-правового договора с организацией-исполнителем, работниками которой являются данные лица.

Нельзя забывать, что в трудовом договоре работника закреплено место работы в качестве существенного условия. И грамотно оформить направление работника можно, на наш взгляд, только как командировку. Хотя и эта схема направления имеет ряд недостатков. Таким образом, отношения по предоставлению персонала параллельно регулируются как минимум двумя договорами — гражданско-правовым договором оказания услуг по предоставлению персонала (стороны — Заказчик и Исполнитель) и трудовым договором (стороны — Исполнитель и Работник).

В договоре о предоставлении персонала предлагается закрепить гарантию стабильности трудовых отношений между работником и работодателем-исполнителем (так как в силу принципа свободы труда такой работник вправе беспрепятственно заключать трудовой договор с заказчиком), а также гарантию соблюдения финансовых выгод исполнителя от договора возмездного оказания услуг по предоставлению работников. С этой целью в договор можно включить следующее условие. В случае если заказчик в пределах предусмотренного договором срока оказания услуг по предоставлению персонала и в течение некоторого времени (например, первого года) с момента истечения данного срока примет на работу работника исполнителя, направленного к заказчику в соответствии с условиями договора, заключив с ним трудовой договор или гражданско-правовой договор, предметом которого является выполнение работ или оказание услуг (договор возмездного оказания услуг, договор подряда, договор поручения, агентский договор, договор комиссии и т.д.) (о чем заказчик обязуется незамедлительно известить исполнителя в письменной форме), заказчик обязуется выплатить исполнителю вознаграждение за услуги по поиску и подбору персонала (например, в размере 25 % от годовой валовой заработной платы принятого на работу лица).

При составлении договора нужно обратить внимание на вопрос о возмещении вреда работником исполнителя в момент выполнения работы в интересах заказчика. В связи с этим, по нашему мнению, следует включить в договор условие о том, что заказчик должен возместить исполнителю любые убытки, возникшие вследствие возложения на исполнителя ответственности за любой вред (в том числе при неисполнении обязательств), причиненный работником исполнителя любым третьим лицам при выполнении данным работником работы в интересах заказчика, независимо от причины возникновения претензий.

Важным также является вопрос замены привлеченного работника. Например, в случае временной нетрудоспособности работника исполнителя, направленного к заказчику для работы в его интересах, увольнения данного работника, иных случаев невозможности выполнения указанным работником работы для заказчика исполнитель должен осуществить замену такого работника другим работником исполнителя, который удовлетворяет требованиям договора, в течение определенного времени с момента, когда исполнителю стало известно об обстоятельствах, которые служат основанием для замены.

Проблема фактического допуска к работе

Одним из наиболее интересных, учитывая закрепленную в ст. 16 ТК РФ возможность возникновения трудовых отношений при отсутствии надлежаще оформленного трудового договора, является вопрос: существуют ли правовые основания предъявления работником требования об установлении факта заключения трудового договора (посредством фактического допущения данного работника к работе) с организацией, в которую данный работник был направлен своим работодателем в целях исполнения работодателем гражданско-правового обязательства перед указанной организацией по договору возмездного оказания услуг по предоставлению персонала (работников)?

В рассматриваемой ситуации основным вопросом, на который должен быть дан четкий ответ, является вопрос о том, возникают ли трудовые отношения (заключается ли трудовой договор) между организацией — заказчиком услуг по предоставлению персонала и работниками организации-исполнителя, которые непосредственно участвуют в исполнении договора об оказании таких услуг, вследствие фактического допущения организацией-заказчиком указанных работников к работе в такой организации.

При ответе на поставленный вопрос следует исходить из характера отношений, возникающих при заключении между двумя организациями договора об оказании услуг по предоставлению персонала (работников) и его исполнении. Помимо этого, следует уяснить направленность воли сторон договора об оказании услуг по предоставлению персонала, в том числе по отношению к работникам организации-исполнителя, а также направленность воли самих работников организации-исполнителя.

На поставленный вопрос следует однозначно ответить, что такого рода правовых оснований не существует.

Воля заказчика услуг

По своему характеру договор об оказании услуг по предоставлению персонала является гражданско-правовым и регулируется нормами гражданского законодательства РФ. В соответствии со ст. 309 Гражданского кодекса РФ «обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства…».

В рассматриваемом случае условием обязательства является направление организацией-исполнителем лиц, состоящих с ней в трудовых отношениях, для выполнения данными лицами определенной работы в интересах организации-заказчика с подчинением данных лиц распоряжениям организации-заказчика относительно выполняемой работы.

Следовательно, при допущении лиц, направленных организацией-исполнителем, к работе организация-заказчик (ее руководитель или иные представители) исходит из того, что получает таким образом исполнение по гражданско-правовому договору и вовсе не намеревается (не изъявляет волю) принимать данных лиц на работу по трудовому договору.

Следовательно, воля заказчика не направлена на заключение трудового договора, пусть даже посредством фактического допущения к работе.

В свою очередь, в соответствии со ст. 15, ч. 1 ст. 16, ст. 21 и 22, ст. 56 ТК РФ для заключения трудового договора необходимо соглашение его сторон, подразумевающее возникновение именно трудовых отношений. Воля сторон должна быть направлена на заключение трудового договора.

Личность фактического исполнителя

В соответствии со ст. 56 ТК РФ трудовой договор является соглашением о личном выполнении работником обусловленной трудовым договором работы.

Иными словами, в трудовом договоре для работодателя личность работника имеет существенное (принципиальное) значение.

В свою очередь, при допущении к работе лица, направленного организацией-исполнителем во исполнение договора об оказании услуг по предоставлению персонала, личность данного лица не имеет принципиального значения для организации-заказчика.

По условиям данного гражданско-правового договора для организации-заказчика не имеет значения, какие конкретные (индивидуализированные) лица будут направлены к ней организацией-исполнителем. Договор об оказании услуг по предоставлению персонала, как правило, устанавливает только профессии, специальности или должности, интересующие организацию-заказчика, а также предусматривает обязанность заменять тех работников, которые не устраивают организацию-заказчика или не могут выполнять работу.

Воля фактического исполнителя и документальное подтверждение воли участников отношений

В рассматриваемом случае работники выполняют работу в интересах организации-заказчика по распоряжению своего работодателя, т.е. исполняют заключенный с ними организацией-исполнителем трудовой договор.

Направление работников организации-исполнителя для работы в организацию-заказчик подпадает по фактическим признакам под понятие служебной командировки, сформулированное в ст. 166 ТК РФ: служебная командировка есть поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы.

Работник, ознакомившись с приказом работодателя о направлении в командировку и служебным заданием, которое в данном случае будет состоять в выполнении работы в организации-заказчике по трудовой функции данного работника с подчинением распоряжениям органов управления организации-заказчика или ее представителей относительно выполняемой работы, а также получив командировочное удостоверение, должен осознать, что его работа в организации-заказчике — это не самостоятельные трудовые отношения, а исполнение трудового договора с организацией-исполнителем в форме служебной командировки.

Следовательно,, налицо документально подтвержденная воля работника на направление его в служебную командировку.

В свою очередь, отметка организации-заказчика в командировочном удостоверении о прибытии к нему работника будет представлять собой документально подтвержденную волю организации-заказчика на допущение данного работника к работе в качестве командированного из другой организации, а не принятого на работу по трудовому договору.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что при фактическом допущении к работе организацией-заказчиком лиц, являющихся работниками организации-исполнителя, направленных ей в организацию-заказчик для работы в интересах последней в порядке служебной командировки и во исполнение организацией-исполнителем обязательств перед организацией-заказчиком, из договора об оказании услуг по предоставлению персонала (работников) трудовые отношения между направленными лицами и организацией-заказчиком не возникают. Следовательно, отсутствуют правовые основания для предъявления направленными лицами требования об установлении факта заключения трудового договора (в том числе посредством фактического допущения к работе) с организацией-заказчиком услуг по предоставлению персонала (работников).

Особенности регулирования отношений по выводу персонала за штат с участием компаний за рубежом или иностранных граждан

Российский работник направляется на работу в компанию, расположенную за границей

▪    Федеральные законы, включая ТК РФ, и иные нормативные правовые акты РФ, содержащие нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, возникающие на всей территории Российской Федерации (ч. 1 ст. 13 ТК РФ). Следовательно, трудовое законодательство РФ в случае возникновения трудовых отношений на ее территории применяется к таким отношениям вне зависимости от того, где происходит фактическая реализация данных отношений (выполнение работы).

▪    Возникает риск применения к рассматриваемым трудовым отношениям норм права государства, в котором направленные работники фактически исполняют трудовые обязанности, в том числе вероятность необходимости получения разрешения на работу.

▪    Возникает риск необходимости лицензировать деятельность для работодателя-исполнителя (деятельность по трудоустройству граждан РФ за пределами Российской Федерации).

Иностранный работник направляется на работу в компанию, расположенную на территории Российской Федерации

▪    Правила, действующие на территории Российской Федерации, которые установлены ТК РФ, законами, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, работников международных организаций и иностранных юридических лиц.

▪    Заказчику необходимо получить разрешение на право привлечения и использования иностранной рабочей силы на территории Российской Федерации (с некоторыми исключениями).

▪    Необходимо также получить разрешение на право трудовой деятельности на территории Российской Федерации для иностранного работника (с некоторыми исключениями).

▪    Иностранный работник ограничен в праве передвижения на территории Российской Федерации в соответствии с выданной визой и иными разрешительными документами (фактическая невозможность командировок).

Некоторые особенности использования командировочной схемы при предоставлении персонала

Отношения работодателя и работника, возникающие в связи с направлением последнего в командировку в пределах Российской Федерации, регулируются нормами ТК РФ и Инструкцией Минфина СССР, Госкомтруда СССР и ВЦСПС от 7 апреля 1988 г. № 62 «О служебных командировках в пределах СССР» (далее — Инструкция). При этом указанная Инструкция действует в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации.

В соответствии со ст. 166 ТК РФ служебной командировкой является поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Распоряжение работодателя о направлении работника в командировку является обязательным для последнего (за исключением некоторых случаев запрещения или ограничения направления в командировки). Несмотря на это, считаем необходимым рекомендовать включение в трудовой договор и (или) правила внутреннего трудового распорядка положения об обязанности работника выезжать в командировки по распоряжению работодателя, в том числе за пределы Российской Федерации, так как из закона обязанность выезжать в командировки прямо не следует, а выводится путем логического толкования норм права. В ст. 166 ТК РФ лишь упоминается, что командировка — это поездка по распоряжению работодателя, а по общему правилу распоряжения работодателя обязательны для исполнения работниками. Однако закон придает обязательную силу только тем распоряжениям работодателя, которые:

а) не противоречат законодательству;

б) связаны с работой, обусловленной трудовым договором.

Поэтому в случае если обязанность выезжать в командировки предусмотрена трудовым договором и (или) правилами внутреннего трудового распорядка организации и если не действуют законодательные запреты и (или) ограничения на направление в командировку, требование (распоряжение) работодателя о направлении работника в командировку является, вне всякого сомнения, правомерным и обязательным для работника, поскольку в соответствии со ст. 21 ТК РФ работник обязан:

▪ добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него трудовым договором;

▪ соблюдать правила внутреннего трудового распорядка организации.

Следует также остановиться на проблеме возмещения расходов, связанных со служебной командировкой. Правовое регулирование отношений по возмещению работнику указанных расходов осуществляется ст. 168 ТК РФ и Инструкцией, а также некоторыми другими подзаконными актами. Закон в императивном порядке устанавливает обязанность работодателя возмещать работнику при направлении в командировку:

§         расходы по проезду;

§         расходы по найму жилого помещения;

§         дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные);

§         иные расходы, произведенные работником с разрешения или ведома работодателя.

Устанавливая такую обязанность, ни закон, ни подзаконные акты прямо не уточняют виды расходов, подлежащих возмещению при направлении работника в командировку в ту же местность (населенный пункт), где находится работодатель, направляющий в командировку, когда работник ежедневно после окончания работы имеет возможность возвращаться к месту своего постоянного жительства из места командировки.

Работодатель в таких случаях освобождается только от обязанности возмещения суточных (п. 15 Инструкции).

В отношении расходов по проезду и найму жилого помещения ситуация представляется не столь однозначной.

Возмещение расходов, связанных со служебной командировкой, является не единственным недостатком командировок как способа предоставления персонала. К недостаткам, которые в отдельных случаях могут исключать возможность использования служебных командировок, можно также отнести законодательные запреты и ограничения на командировки работников.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 203 ТК РФ не могут быть направлены в служебные командировки, не связанные с ученичеством, работники в период действия заключенного с ними ученического договора. Согласно ч. 1 ст. 259 ТК РФ запрещается направление в служебные командировки беременных женщин. Направление в служебные командировки женщин, имеющих детей в возрасте до 3-х лет, допускается только с их письменного согласия и при условии, что это не запрещено им медицинскими рекомендациями (ч. 2 ст. 259 ТК РФ). При этом женщины, имеющие детей в возрасте до 3-х лет, должны быть ознакомлены в письменной форме со своим правом отказаться от направления в служебную командировку. Данные правила также распространяются на работников, имеющих детей-инвалидов или инвалидов с детства до достижения ими 18-летнего возраста, а также работников, осуществляющих уход за больными членами их семей в соответствии с медицинским заключением (ч. 3 ст. 259 ТК РФ), отцов, воспитывающих детей без матери, а также на опекунов (попечителей) несовершеннолетних (ст. 264 ТК РФ). В соответствии со ст. 268 ТК РФ запрещается направление в служебные командировки лиц, не достигших 18-летнего возраста.

            В качестве одного из рисков использования служебных командировок как способа предоставления работы переведенным работникам можно также обозначить вероятность применения к таким командировкам положения п. 4 Инструкции об ограничении срока командировки. В соответствии с ч. 1 и 2 упомянутого выше пункта срок командировки работников определяется руководителями организаций, однако он не может превышать 40 дней, не считая времени нахождения в пути. Срок командировки рабочих, руководителей и специалистов, направляемых для выполнения монтажных, наладочных и строительных работ, не должен превышать одного года. Принципиальным в данном случае является вопрос о том, противоречат ли положения об ограничении срока командировки ТК РФ, а следовательно, применяются ли данные ограничения начиная с 1 февраля 2002 г. Правоприменительная практика или официальные разъяснения государственных органов по данному вопросу отсутствуют, а юристы расходятся во мнениях относительно данной проблемы.

В соответствии со ст. 423 ТК РФ Инструкция применяется постольку, поскольку она не противоречит ТК РФ. В ст. 166 ТК РФ указывается, что командировка — это поездка работника на определенный срок. Устанавливая данный признак командировки, ТК РФ не уточняет, кем или чем определяется срок командировки. В свою очередь Инструкция уточняет и детализирует норму ст. 166 ТК РФ относительно определения срока командировки, тем самым не противореча ТК РФ, так как противоречие есть, по нашему мнению, такое отношение норм права, когда одна норма предусматривает принципиально иные правила, нежели другая норма. Пункт 4 Инструкции устанавливает порядок и условия определения срока командировки, что представляется допустимым в соответствии со ст. 5, 423 ТК РФ.

Говоря о служебных командировках, следует упомянуть, что при направлении в командировку работодатель должен четко сформулировать и утвердить служебное поручение (задание), для выполнения которого работник направляется в командировку в другую организацию. Служебное поручение (задание), помимо прочего, должно включать описание содержания (цели) работы в командировке. В дополнение к служебному поручению работодатель в установленном порядке выдает работнику командировочное удостоверение и издает приказ (распоряжение) о направлении в командировку. При этом организация обязана использовать унифицированные формы служебного задания для направления в командировку и отчета о его выполнении (форма Т-10а), командировочного удостоверения (форма Т-10) и приказов (распоряжений) о направлении в командировку (формы Т-9 и Т-9а), утвержденные постановлением Госкомстата РФ от 6 апреля 2001 г. № 26 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету труда и его оплаты».

 В соответствии с ч. 3 и 4 п. 6 Инструкции в организациях регистрация лиц, отбывающих и прибывающих в командировки, ведется в специальных журналах по формам согласно приложениям 2, 3 к Инструкции, а руководитель организации приказом назначает лицо, ответственное за ведение указанных журналов и производство отметок в командировочных удостоверениях.

Лицензирование деятельности по оказанию услуг по предоставлению персонала

На сегодняшний день не введено лицензирование услуг по предоставлению персонала. Возникает следующий вопрос: обязан ли работодатель-исполнитель получить соответствующую лицензию на осуществление деятельности по оказанию услуг по предоставлению персонала (работников) для выполнения данными работниками работы за пределами Российской Федерации в интересах иностранного юридического лица, с которым у работодателя-исполнителя заключен договор об оказании вышеупомянутых услуг, или он вправе осуществлять такую деятельность без лицензии?

Согласно ст. 2 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензия — это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю, а лицензируемый вид деятельности — вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В ст. 17 данного Закона в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, включена деятельность, связанная с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации.

Федеральный закон от 20 апреля 1996 г. № 36-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации “О занятости населения в Российской Федерации“» (с изм. и доп.) (далее — Закон о занятости) в ст. 18 также закрепил, что деятельность, связанная с трудоустройством граждан РФ за пределами территории Российской Федерации, осуществляется на территории Российской Федерации только на основании лицензий, выдаваемых в порядке, установленном законодательством РФ.

В развитие данных норм принято Положение о лицензировании деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами Российской Федерации утвержденное постановлением Правительства РФ от 14 июня 2002 г. № 424 (с изм. от 3 октября 2002 г.) (далее — Положение).

Пунктом 2 Положения и Постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. № 135 «О лицензировании отдельных видов деятельности» определено, что лицензирование деятельности по трудоустройству за границей осуществляется Министерством внутренних дел Российской Федерации.

Необходимо сразу упомянуть о возможной юридической ответственности за осуществление указанной деятельности без лицензии. Эти вопросы регулирует уголовное и административное законодательство Российской Федерации (ст. 171 Уголовного кодекса РФ; ст. 18.13 Кодекса РФ об административных правонарушениях).

Для ответа на поставленный вопрос следует более подробно рассмотреть п. 3 Положения для определения деятельности, подлежащей лицензированию.

Согласно данному пункту Положения к деятельности по трудоустройству за границей относится посредническая деятельность, включающая в себя оказание гражданам Российской Федерации услуг по содействию в поиске оплачиваемой работы у иностранного работодателя за пределами Российской Федерации, получении разрешения на работу в иностранном государстве, заключении трудового договора с иностранным работодателем.

Во-первых, такая деятельность исчерпывающим образом определена в Положении.

Во-вторых, согласно ст. 779 Гражданского кодекса РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В этом случае если допустить, что работник является заказчиком, то он не производит оплаты никаких возможных услуг исполнителю, т.е. отсутствует признак возмездности деятельности исполнителя. С правовой точки зрения оказание юридическими лицами услуг гражданам в содействии по трудоустройству предполагает возникновение гражданско-правовых обязательств перед гражданами, в силу которых юридические лица обязаны совершить в их пользу определенные действия или осуществить определенную деятельность, целью которой является трудоустройство. Работодатель-исполнитель не создает для себя никаких гражданско-правовых обязанностей перед гражданами-работниками. При этом следует признать, что факт оказания работодателем-исполнителем услуг третьим лицам (не гражданам) налицо. Это следует как из возможного содержания договора о предоставлении персонала, так и из Общероссийского классификатора видов экономической деятельности ОК 029-2001 (ОКВЭД) (КДЕС Ред.1) (введен в действие постановлением Госстандарта РФ от 6 ноября 2001 г. № 454-ст). В данном акте предусмотрена группировка 74.5 «Найм рабочей силы и подбор». Эта группировка включает среди прочего: деятельность по найму временной рабочей силы: обеспечение на подрядной основе предприятий наемной рабочей силой, преимущественно для выполнения временной работы, агентством, которое и выплачивает им вознаграждение за выполняемую работу.

В-третьих, необходимо определить, что подразумевает законодатель под термином «трудоустройство». Представляется, что на основе ТК РФ, ст. 8 Закона о занятости и Положения о порядке оказания гражданам содействия в трудоустройстве в другой местности (Приложение к постановлению Минтруда РФ от 21 июля 1997 г. № 41) можно определить трудоустройство как заключение гражданином трудового договора. Причем в рассматриваемой ситуации имеется в виду новый трудовой договор с новым работодателем. Как нам кажется, с точки зрения российского законодательства работодатель-исполнитель не содействует заключению работниками, направляемыми за рубеж, новых трудовых договоров. Тем не менее необходимо упомянуть о риске признания на основе иностранного права (например, страны, где работники фактически будут исполнять трудовые обязанности) факта предоставления персонала в качестве именно заключения трудового договора или аналогичного договора найма (посредством установления фактического допущения к работе и т.д.).

Таким образом, следует признать, что с точки зрения законодательства Российской Федерации, работодатель-исполнитель не обязан получать соответствующую лицензию на осуществление деятельности по оказанию услуг по предоставлению персонала (работников) для выполнения данными работниками работы за пределами Российской Федерации в интересах иностранного юридического лица, с которым у работодателя-исполнителя заключен договор об оказании вышеупомянутых услуг, т.е. работодатель-исполнитель вправе осуществлять такую деятельности без лицензии.

В заключение хотелось бы отметить, что такая сфера применения наемного труда, как предоставление заемной рабочей силы, требует скорейшего законодательного урегулирования.