Предоставление персонала: возможная польза и потенциальные риски

ИСТОРИЯ ВОПРОСА

Услуги по предоставлению персонала впервые появились в первой половине прошлого века в США. Тогда подбором предоставляемого персонала занимались американские профсоюзы, работавшие в отраслях, где спрос на рабочую силу определялся сезонными циклами. Спрос на сборщиков фруктов и работников сельскохозяйственных профессий колебался в зависимости от урожайности в том или ином штате. Для того чтобы обеспечивать достаточное количество рабочих в периоды сезонных пиков, профсоюзы заключали соглашения с фермерами, а в период спада выплачивали своим членам пособия. Первые частные агентства занятости нанимали малоквалифицированных работников и обучали их основным навыкам профессии коммивояжера. Агентства заключали договоры на сбыт не пользующейся спросом продукции, которую подготовленные работники продавали в провинции[1]. В 1946 г. Уильям Келли основал компанию Kelly Services, которая занималась наймом, обучением и предоставлением офисных сотрудников (секретарш, машинисток и др.). Предоставлением персонала как основным видом деятельности стала заниматься образованная в 1948 г. двумя юристами американская корпорация Manpower. Она отбирала и нанимала офисных работников для последующего предоставления их труда третьим лицам. На сегодняшний день эти компании являются мировыми лидерами кадровой индустрии.

НЕМНОГО О ТЕРМИНОЛОГИИ

В современной отечественной литературе и деловой практике отношения по предоставлению персонала зачастую именуются «заемным трудом» или «лизингом персонала». Первый термин является буквальным переводом немецкого Leiharbeit, а второй — английского personnel leasing. По-видимому, необходимость буквального перевода во многом была обусловлена отсутствием русских аналогов этих терминов. Однако результаты такого перевода несколько не вписываются в отечественную правовую терминологию. Так, в соответствии с п. 1 ст. 807 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) предметом договора займа могут являться деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками. Очевидно, что труд не может являться предметом договора займа. Кроме того, заемные отношения обладают признаком возвратности: по истечении срока займа заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей. Труд, являясь процессом, не может быть возвращен. Поэтому термин «заемный труд», возможно, не самый удачный. Предметом договора лизинга в соответствии со ст. 666 ГК РФ могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме земельных участков и других природных объектов. Выходит, что, употребляя термин «лизинг персонала», мы приравниваем работников к непотребляемым вещам. Пожалуй, тоже не самое удачное терминологическое решение.

Английская народная мудрость гласит: «Если птица летает как утка, плавает как утка, крякает как утка, то, скорее всего, это и есть утка». Если сутью договора является предоставление персонала, то почему он должен называться как-то иначе?

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ ПЕРСОНАЛА

Мировая практика располагает значительным количеством нормативных актов в сфере деятельности по предоставлению персонала. Прежде всего, следует отметить Конвенцию МОТ № 181 «О частных агентствах занятости»[2], а также рекомендацию МОТ № 188 «О частных агентствах занятости», принятые в 1997 г. Национальные законодательства большинства стран Западной Европы содержат нормативные акты, регламентирующие деятельность по предоставлению персонала. Что же касается российского законодательства, то в нем на сегодняшний день отсутствуют специальные нормативные акты, регулирующие отношения по предоставлению персонала. Практика, в том числе и судебная, идет по пути признания договоров о предоставлении персонала гражданско-правовыми договорами оказания услуг.

ЧТО ЭТО ЗА ДОГОВОР

По договору о предоставлении персонала кадровое агентство предоставляет своих работников третьему лицу. При этом работники продолжают трудовые отношения с агентством, однако осуществляют свою трудовую функцию в пользу третьего лица — пользователя. Договор о предоставлении персонала заключается между двумя юридическими лицами.

Заключая договор, пользователь преследует цель получения персонала. Он нужен пользователю для того, чтобы тот мог вести свою хозяйственную деятельность.

Пример 

Иностранная торговая компания планирует осуществить выход на российский рынок. Российскому филиалу поручено обеспечить торговые объекты необходимым персоналом. Руководство филиала для решения поставленной задачи привлекает кадровое агентство, которое проводит поиск необходимого количества сотрудников (менеджеров по продажам, торговых консультантов), заключает с ними трудовые договоры с последующим предоставлением работников филиалу торговой компании. Последняя выплачивает агентству обусловленное договором вознаграждение. Отношения между кадровым агентством и филиалом торговой компании обладают чертами гражданско-правового договора возмездного оказания услуг. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. Оказанием услуг можно считать действия кадрового агентства по подбору персонала.

На практике такие услуги получили название «рекрутинг» (от англ. recruit — нанимать, набирать). Рекрутинг может включать в себя следующие услуги:

создание информационной базы (сведений о соискателях);

проведение собеседований, психологических тестирований, тренингов;

 предоставление работодателю кандидатов, соответствующих его требованиям.

После предоставления компании-заказчику информации о соискателях (как правило, в форме отчета) договор оказания услуг считается исполненным, и отношения между кадровым агентством и заказчиком прекращаются. Однако принципиальными отличиями описанной в примере ситуации от договора оказания рекрутинговых услуг являются два обстоятельства: во-первых, между кадровым агентством и отобранными работниками возникли трудовые отношения на основании заключенных трудовых договоров; во-вторых, отношения между кадровым агентством и представительством торговой компании продолжаются в рамках договора о предоставлении персонала. При этом продолжающиеся отношения по своей природе будут являться услугами несколько другого рода. На наш взгляд, содержанием этих услуг будет являться содействие в организации деятельности компании-заказчика, причем содействие это будет заключаться в предоставлении кадровым агентством собственного персонала, который обладает определенными знаниями, навыками, опытом, представляющими определенную ценность для компании-заказчика. В последнее время компании все чаще прибегают к заключению договоров оказания услуг, которые не могут быть оказаны иначе, как путем предоставления в той или иной форме труда работников услугодателя. В качестве примеров такого рода услуг можно привести услуги по юридическому сопровождению деятельности компании внешними консультантами, по ведению бухгалтерского учета сторонней организацией, по обеспечению технической поддержки пользователей офисной оргтехники. В первом из приведенных примеров консалтинговая компания может направить в организацию клиента своего сотрудника, где тот будет осуществлять консультирование по всем возникающим юридическим вопросам в течение, например, срока проведения налоговой проверки или конкретного проекта. Во втором случае работник услугодателя — бухгалтер — выполняет все необходимые действия по подготовке бухгалтерской отчетности организации-услугополучателя, с тем чтобы руководителю осталось ее только подписать и сдать в налоговую инспекцию. В третьем примере работник компании, осуществляющей деятельность по продаже, установке и обслуживанию оргтехники, в течение определенного договором оказания услуг времени обеспечивает техническую поддержку пользователей — работников организации-услугополучателя. Он отвечает на их вопросы, устраняет возникающие неисправности и пр. Во всех этих случаях предметом договора являются услуги, оказываемые одним юридическим лицом в пользу другого. Тем не менее каждая из этих услуг опосредована трудовой деятельностью работников организации-услугодателя.

ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПЕРСОНАЛА КАК ВИД АУТСОРСИНГА

Предоставление персонала можно считать способом юридического оформления получившего в последнее время весьма широкое распространение явления — аутсорсинга (от англ. out sourcing — источник извне, за счет внешнего источника). Аутсорсинг представляет собой «выполнение отдельных функций или бизнес-процессов внешней организацией, располагающей необходимыми для этого ресурсами, на основе долгосрочного соглашения»[3]. Основное концептуальное положение аутсорсинга может быть сформулировано следующим образом: компания сосредоточивается на осуществлении основного вида деятельности, передавая все непрофильные функции внешним исполнителям. На сегодняшний день выведение непрофильных функций за рамки компании и передача их специализированным исполнителям является мировой тенденцией. Такой подход позволяет существенно повысить эффективность деятельности компании за счет концентрации на основном виде деятельности при «делегировании» всей непрофильной активности (ведение бухгалтерского учета, IT-обслуживание, юридическое сопровождение, курьерская служба) специализирующимся на этом компаниям. Предоставление персонала опосредует передачу функций внутренней кадровой службы внешней компании, которая берет на себя поиск кандидатов на необходимые должности, нанимает работников себе в штат, занимается оформлением всех документов (трудовые договоры, приказы о приеме на работу, должностные инструкции, трудовые книжки и т.д.), выплачивает работникам заработную плату, начисляет и уплачивает необходимые налоги и взносы во внебюджетные фонды, обеспечивает соблюдение требований охраны труда, — словом, выполняет все обязанности, возлагаемые трудовым законодательством на работодателя.

ЧЕМ МОЖЕТ БЫТЬ ПОЛЕЗНО ПРЕДОСТАВЛЕНИЕ ПЕРСОНАЛА

Положительные стороны предоставления персонала наиболее ярко проявляются при необходимости привлечения персонала на небольшой срок, например, в период пиков продаж или при проведении временных или сезонных работ. Конечно, действующее трудовое законодательство предусматривает возможность заключения срочного трудового договора, а также регулирует особенности труда работников, занятых на сезонных работах. Однако указанные способы оформления отношений с работниками предусматривают заключение трудовых договоров, а значит, приводят к возникновению трудовых отношений с работниками. Здесь особенно наглядно проявляется еще одна положительная для компании сторона технологии предоставления персонала — минимизация рисков работодателя. Не вступая с работником в трудовые отношения, компания лишает себя необходимости заботиться о наличии достаточного количества денежных средств для регулярной выплаты заработной платы — об этом должна заботиться компания, предоставляющая персонал. При этом ответственность за неисполнение обязанностей работодателя будет возлагаться на компанию, предоставляющую персонал. В этой связи большое значение имеет надежность компании-партнера, предоставляющей персонал, ее деловая репутация и финансовая устойчивость.

Следует отметить, что существуют обязанности, распределение которых может быть предусмотрено в договоре о предоставлении персонала. К таким обязанностям относится, в частности, обязанность по обеспечению требований охраны труда. На практике кадровое агентство, как правило, направляет на предприятие своего представителя с тем, чтобы тот проверил соблюдение требований охраны труда. При этом несоблюдение требований охраны труды на предприятии может послужить основанием для отказа от заключения договора. Если же представитель агентства удостоверится в соблюдении требований охраны труда на предприятии, агентство направляет туда работников и проводит первичный инструктаж по технике безопасности. Дальнейшее обеспечение соблюдения требований охраны труда является обязанностью предприятия-пользователя.

Для работника труд на условиях предоставления персонала может иметь определенные позитивные черты. Так, молодые специалисты, не имеющие практического опыта, работая у различных пользователей, получают возможность в течение короткого времени приобрести значительное количество полезных навыков и умений, оценить организацию процесса труда в различных компаниях. Данное обстоятельство делает такой вид занятости весьма привлекательным в глазах выпускников учебных заведений и начинающих специалистов.

ПОТЕНЦИАЛЬНЫЕ РИСКИ

Предоставление персонала может нести в себе  некоторые потенциальные риски. Например, отношения между организацией-пользователем и предоставленным работником могут быть признаны трудовыми. Для этого есть формальные юридические предпосылки. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 16 ТК РФ одним из оснований возникновения трудовых отношений является фактическое допущение работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Начало работы предоставленным работником в организации-пользователе может быть расценено контролирующими органами, в первую очередь трудовой инспекцией, как допущение работника к работе. В этом случае организация-пользователь будет рассматриваться в качестве работодателя, а значит, от нее потребуют оформления трудового договора с работником, да еще привлекут к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ за нарушение трудового законодательства. Указанный риск может быть минимизирован путем тщательного формулирования условий договора о предоставлении персонала и трудового договора с предоставляемым работником: эти договоры должны содержать четкие указания на то, что работник состоит в трудовых отношениях только с кадровым агентством, направляется в адрес организации-пользователя только в рамках договора о предоставлении персонала; его направление не влечет за собой возникновения трудовых отношений с организацией-пользователем, и работник дает на это свое согласие.

Еще одним потенциальным риском использования технологии предоставления персонала может являться риск утечки конфиденциальной информации в случаях, когда предоставленные работники по характеру своей работы будут иметь доступ к ней. Для минимизации этого риска договор о предоставлении персонала и трудовой договор с предоставляемым работником должны содержать условия о конфиденциальности. Кадровому агентству и организации-пользователю следует обозначить перечень сведений, относящихся к категории конфиденциальной информации.

Изложенное свидетельствует о том, что пользователю услуг предоставления персонала необходимо обращать пристальное внимание не только на содержание договора с кадровым агентством, но и на условия трудового договора, оформляющего отношения между кадровым агентством и его работниками.

Мировая практика последних лет показывает, что технология предоставления персонала при ее эффективном использовании может стать весьма полезным кадровым решением к взаимной выгоде компании и персонала.