В продолжение начатой в прошлом номере журнала темы, где мы выяснили права работника и обязанности работодателя по реализации гарантий, установленных Трудовым кодексом РФ в отношении работников, совмещающих работу с обучением, рассмотрим некоторые аспекты предоставления данных гарантий и компенсаций.
Выяснив все права и обязанности работодателя по предоставлению учебного отпуска, многие кадровики и бухгалтеры сталкиваются с практическими вопросами предоставления данного отпуска. Рассмотрим некоторые из них.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ПЕРИОДА ОТПУСКА
Исходя из прямого толкования ст. 173–176 ТК РФ, при предоставлении учебного отпуска учитываются календарные дни, а не рабочие. При этом и оплате подлежат тоже календарные дни, с учетом и выходных, и праздничных дней.
Например, учебный отпуск согласно справке-вызову и заявлению работника предоставляется с 31 мая по 9 июля на 40 календарных дней. При этом праздничный день 12 июня также учитывается и оплачивается, в отличие от оплаты ежегодных основных и дополнительных отпусков.
Вопрос о правильном указании периода отпуска, несмотря на четкое урегулирование законодательством, до сих пор вызывает вопросы и споры. Одни придерживаются мнения, изложенного в примере. Другие — мнения, согласно которому праздничные дни в число дней учебного отпуска не включаются и не оплачиваются.
Последние основывают свою точку зрения на аналогии расчета периода отпуска с основным ежегодным. Продолжительность ежегодных основного и дополнительных оплачиваемых отпусков работников исчисляется в календарных днях и максимальным пределом не ограничивается. Нерабочие праздничные дни, приходящиеся на период ежегодного основного или ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска, в число календарных дней отпуска не включаются[1].
Соответственно, приверженцы этой точки зрения праздничные дни из подсчета по аналогии убирают, обоснованно считая, что праздничные дни являются праздничными для всех, в том числе для учебных заведений.
Те, кто считает, что праздничные дни включаются в период учебного отпуска и, соответственно, в оплату, приводят аргумент, что указанный расчет установлен только для ежегодных основного и дополнительных отпусков. Учебный же отпуск ни в одну из данных категорий не входит. А следовательно, и рассчитывается по-другому (с учетом праздничных дней).
Точку в данном споре ставит п. 14 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы[2] (далее — Положение о расчете среднего заработка): при определении среднего заработка для оплаты дополнительных учебных отпусков оплате подлежат все календарные дни (включая нерабочие праздничные дни), приходящиеся на период таких отпусков, предоставляемых в соответствии со справкой-вызовом учебного заведения.
ПРАВО РАБОТНИКА НА УЧЕБНЫЙ ОТПУСК
Если работник представил работодателю и справку-вызов, и заявление о предоставлении учебного отпуска, работодатель не вправе не отпустить работника в данный отпуск. Если заявление имеет недостаток — в нем не определены даты начала и окончания срока учебного отпуска, работодатель должен исходить из сроков и дат, указанных в справке-вызове.
Если в заявлении указан укороченный срок учебного отпуска — работодатель должен исходить из сроков и дат, указанных в заявлении. При этом данные сроки не должны выходить за период, установленный в справке-вызове.
С указанного в заявлении (или в справке-вызове) срока работник на вполне законных основаниях может не выходить на работу. При этом отсутствие на работе не будет признаваться прогулом. Ведь согласно подп. «а» п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ под прогулом понимается отсутствие работника на рабочем месте в течение определенного времени без уважительных причин. Сдача экзаменов, сессия в учебном заведении является уважительной причиной отсутствия на работе.
Несмотря на это, среди юристов-практиков существует и противоположная точка зрения, согласно которой уход работника в учебный отпуск обязательно должен сопровождаться распорядительным документом работодателя, с которым работник должен быть ознакомлен. Только после этого работник имеет право уйти на сессию.
Однако мы разделяем позицию большинства, исходя из понятия уважительности причин отсутствия работника на работе в совокупности с обязанностью работодателя предоставить учебный отпуск.
Если работодатель незаконно препятствует уходу работника в отпуск, то в ходе судебного спора уволенный за прогул работник-студент будет восстановлен судом с выплатой среднего заработка. Кроме того, вполне вероятно, что работодатель может быть привлечен к ответственности по ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (КоАП РФ) за нарушение законодательства о труде.
ПОРЯДОК ОПЛАТЫ УЧЕБНОГО ОТПУСКА
За работником за время учебного отпуска сохраняется средний заработок.
Средний заработок рассчитывается по правилам ст. 139 ТК РФ. В отличие от измененного порядка исчисления среднего заработка для начисления и выплаты пособий по временной нетрудоспособности, расчет среднего заработка для целей оплаты отпуска остался прежним.
Рассчитывается средний заработок в соответствии с Положением о расчете среднего заработка2: независимо от режима работы работника расчет его среднего заработка производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале — по 28-е (29-е) число включительно).
Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев.
Для расчета среднего заработка не учитываются выплаты социального характера и иные выплаты, не относящиеся к оплате труда (материальная помощь, оплата стоимости питания, проезда, обучения, коммунальных услуг, отдыха и др.).
При исчислении среднего заработка из расчетного периода исключается время, а также начисленные за это время суммы:
а) если за работником сохранялся средний заработок в соответствии с законодательством Российской Федерации, за исключением перерывов для кормления ребенка, предусмотренных трудовым законодательством;
б) работник получал пособие по временной нетрудоспособности или пособие по беременности и родам;
в) работник не работал в связи с простоем по вине работодателя или по причинам, не зависящим от работодателя и работника;
г) работник не участвовал в забастовке, но в связи с этой забастовкой не имел возможности выполнять свою работу;
д) работнику предоставлялись дополнительные оплачиваемые выходные дни для ухода за детьми-инвалидами и инвалидами с детства;
е) работник в других случаях освобождался от работы с полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством.
Извлечение из Положения о расчете среднего заработка
6. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период или за период, превышающий расчетный период, либо этот период состоял из времени, исключаемого из расчетного периода в соответствии с пунктом 5 настоящего Положения, средний заработок определяется исходя из суммы заработной платы, фактически начисленной за предшествующий период, равный расчетному.
7. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период и до начала расчетного периода, средний заработок определяется исходя из размера заработной платы, фактически начисленной за фактически отработанные работником дни в месяце наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка.
8. В случае если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).
Средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней)[3].
Оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала[4].
ОСОБЫЕ СЛУЧАИ
В некоторых особых ситуациях возникают вопросы, касающиеся порядка предоставления учебного отпуска и его оплаты. Рассмотрим подробнее такие случаи.
Неполное рабочее время
Гарантии и компенсации, установленные для работников, совмещающих работу с обучением, одинаково распространены и на работников, работающих неполное рабочее время, так как работа на таких условиях не влечет для работников каких-либо ограничений продолжительности ежегодного основного оплачиваемого отпуска, исчисления трудового стажа и других трудовых прав[5].
Учебный отпуск данным работникам предоставляется в общем порядке. Так как при работе на условиях неполного рабочего времени оплата труда работника производится пропорционально отработанному им времени или в зависимости от выполненного им объема работ5, то и средний дневной заработок, сохраняемый за работником, рассчитывается исходя из заработка данного работника по правилам ст. 136 ТК РФ.
Отсутствие на работе по уважительным причинам
Как мы уже установили, если от работника поступило письменное заявление о предоставлении учебного отпуска и справка-вызов учебного заведения, работодатель обязан предоставить указанный вид отпуска. Однако его предоставление при наличии некоторых обстоятельств может иметь нюансы.
Если работник уже находится в отпуске по уходу за ребенком и не работает неполное рабочее время (как это позволяет ст. 256 ТК РФ), учебный отпуск ему предоставлен быть не может.
Это обусловлено тем, что целью предоставления учебного отпуска является освобождение работника от работы для предоставления ему времени для подготовки к экзаменам, сдачи сессии и пр.
Относительно сохранения среднего дневного заработка за работником на период учебного отпуска следует отметить, что указанная гарантия также исходит из целей материального поддержания работника в период, когда он не работает, а обучается. Если же работник находится в отпуске по уходу за ребенком, то он и так уже освобожден от работы, а в период до исполнения ребенку 1,5 лет — еще и получает пособие по социальному страхованию (в размере 40 % от заработка).
Однако работник, как известно, имеет право в любое время выйти на работу из отпуска по уходу за ребенком, прервав его. Отработав даже всего лишь один день, он может на законных основаниях уйти в учебный отпуск, предоставив все необходимые для этого документы. По окончании учебного отпуска работник имеет право вновь уйти в отпуск по уходу за ребенком.
Если работник только собирается в отпуск по уходу за ребенком, а пока обратился с соответствующими документами за предоставлением учебного отпуска, работодатель предоставляет ему учебный отпуск, а по его окончании — отпуск по уходу за ребенком.
Аргумент тот же: находясь в учебном отпуске, работник и так уже освобожден от работы. Указанное время он вправе использовать как для учебы, так и для ухода за ребенком.
Если работнику уже предоставлен учебный отпуск, но им предоставляется также листок нетрудоспособности, то выплата пособия по временной нетрудоспособности будет произведена только за период, выходящий за пределы учебного отпуска.
Временная нетрудоспособность работника является основанием для продления или перенесения лишь ежегодного оплачиваемого отпуска[6]. Данное положение на учебный отпуск не распространено: учебный отпуск не продлевается на период временной нетрудоспособности.
Кроме того, период освобождения работника от работыс полным или частичным сохранением заработной платы или без оплаты в соответствии с законодательством Российской Федерации (то есть тот же учебный отпуск), за исключением случаев утраты трудоспособности работником вследствие заболевания или травмы в период ежегодного оплачиваемого отпуска, входит в перечень периодов, за которые пособие по временной нетрудоспособности не назначается[7].
Кстати, оплата периода нетрудоспособности рассчитывается исходя из среднего заработка также по правилам ст. 139 ТК РФ, но уже для расчета пособия по временной нетрудоспособности. Его размер исчисляется исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления временной нетрудоспособности[8].
Испытательный срок на новой работе
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов[9]. Следовательно, и гарантии, установленные Трудовым кодексом РФ для работников, совмещающих работу с обучением, распространяются также и на работников, находящихся на испытательном сроке.
Если же работодатель примет решение о том, что работник испытательный срок не выдержал и его следует уволить по ст. 71 ТК РФ, он сможет это сделать по окончании учебного отпуска, так как в срок испытания не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе (в том числе находился в учебном отпуске). На период такого отпуска течение указанного срока приостанавливается, за счет чего дата истечения срока испытания передвигается на более позднюю.
Срочный трудовой договор
Статьей 173 ТК РФ устанавливается обязанность работодателя предоставить оплачиваемый учебный отпуск работнику, при этом перечислив все условия его предоставления. Среди этих условий нет ограничений и исключений для работников, работающих по срочному трудовому договору. Предоставить учебный отпуск работодатель обязан в общем порядке.
Однако при предоставлении учебного отпуска может возникнуть ситуация, когда период отпуска выйдет за пределы срока трудового договора (например, на работу выйдет основной работник, на время отсутствия которого и был принят работник, совмещающий работу с обучением). В этом случае работодателю следует исходить из следующего.
Не допускается увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске[10].
Однако в данном случае речь будет идти о расторжении срочного трудового договора. Данное основание законодатель не считает инициативой работодателя. Срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия[11], поэтому до истечения срока учебного отпуска работодатель может расторгнуть срочный трудовой договор с работником-студентом. Но при этом немного усложнен будет порядок расчета с работником.
При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника[12]. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае спора о размерах сумм, причитающихся работнику при увольнении, работодатель обязан в указанный в настоящей статье срок выплатить не оспариваемую им сумму.
Так, удержания из заработной платы работника для погашения его задолженности работодателю могут производиться[13]:
• для возмещения неотработанного аванса, выданного работнику в счет заработной платы;
• для погашения неизрасходованного и своевременно не возвращенного аванса, выданного в связи со служебной командировкой или переводом на другую работу в другую местность, а также в других случаях;
• для возврата сумм, излишне выплаченных работнику вследствие счетных ошибок, а также сумм, излишне выплаченных работнику, в случае признания органом по рассмотрению индивидуальных трудовых споров вины работника в невыполнении норм труда[14]или простое[15];
• при увольнении работника до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил ежегодный оплачиваемый отпуск, за неотработанные дни отпуска.
Как видно из вышеуказанного, ни основание увольнения, ни основания удержаний не могут быть применены для удержания сумм среднего заработка, выплаченного работнику за период учебного отпуска.
Так как учебный отпуск был уже оплачен по среднему заработку до его начала, а Трудовой кодекс РФ не позволяет удержать данную сумму или ее часть при увольнении работника, работающего по срочному трудовому договору, в связи с окончанием срочного трудового договора[16], работодатель не имеет права удержать указанную сумму при окончательном расчете с работником.
ПОРЯДОК УВОЛЬНЕНИЯ РАБОТНИКА-СТУДЕНТА
Порядок и возможность увольнения в некоторой степени зависят от основания увольнения и от инициатора увольнения. Так, увольнение работника по его инициативе регулируется общей нормой ст. 80 ТК РФ, согласно которой работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели. При этом увольнение состоится в любом случае, даже если работник на день увольнения или написания заявления об увольнении будет в учебном отпуске или же нетрудоспособен.
Относительно увольнения работника по инициативе работодателя следует руководствоваться императивной нормой ст. 81 ТК РФ, согласно которой увольнение работника по инициативе работодателя в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске (в том числе в учебном) не допускается (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем).
Если же основания увольнения связаны с обстоятельствами, с которыми Трудовой кодекс РФ связывает укороченные сроки предупреждения об увольнении (например, три дня при увольнении по собственному желанию в период испытательного срока) или сроки, указанные работником в заявлении — при увольнении по собственному желанию в связи с невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и др.), увольнение производится в общем порядке[17], но уже с применением укороченных сроков.
НАРУШЕНИЯ ПРИ ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УЧЕБНОГО ОТПУСКА
На практике далеко не все работодатели предоставляют и оплачивают учебные отпуска, не говоря уже о «нелюбви», испытываемой работодателями к работникам, совмещающим работу с обучением.
Ведь каждый год работник отсутствует на работе как минимум три месяца: по 40 дней на сессиях (две сессии в год) и 28 календарных дней ежегодного отпуска. При этом в расчет не вошли ни дополнительные отпуска работникам (если полагаются в соответствии с законодательством, трудовым договором), ни «дипломные дни», которые составляют четыре месяца.
Некоторые работодатели предоставляют отпуска, но не оплачивают их; другие «уговаривают» работника сдавать сессии в период ежегодного очередного отпуска и т. д. Все эти действия так или иначе признаются нарушением трудового законодательства.
Как показывает практика, работодателей при непредоставлении и/или неоплате учебного отпуска суды заставляют исправить нарушения и наказывают за нарушение законодательства о труде.
Непредоставление учебного отпуска
Прокуратурой г. Кумертау в июле 2010 г. проведена проверка исполнения трудового законодательства директором Кумертауского предприятия, в результате которой установлено, что руководителем не были предоставлены учебные отпуска работнику, совмещающему работу с обучением в вузе.
Несмотря на заявление работника о предоставлении ему учебного отпуска и представленные справки-подтверждения, работнику был предоставлен ежегодный отпуск вместо учебного, что является существенным нарушением прав работника на профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации.
Наряду с указанным нарушением проверкой были выявлены и иные нарушения трудового законодательства.
В связи с этим прокуратурой г. Кумертау:
• был внесен протест на приказы «О предоставлении отпуска работникам», согласно которому данные приказы должны быть отменены, так как изданы с нарушениями трудового законодательства;
• внесено представление об устранении нарушений, согласно которому работодатель обязан предоставить учебные отпуска работнику и произвести их оплату;
• в отношении директора Кумертауского предприятия возбуждено производство об административном правонарушении по ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ — как нарушение законодательства о труде в части своевременной выплаты заработной платы и непредоставлении учебных отпусков.
[1] Статья 120 ТК РФ.
[2] Утверждено постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 № 922 (в ред. от 11.11.2009).
[3] Статья 139 ТК РФ.
[4] Статья 136 ТК РФ.
[5] Статья 93 ТК РФ.
[6] Статья 124 ТК РФ.
[7] Пункт 1 ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством»; п. 17 постановления Правительства РФ от 15.06.2007 № 375 «Об утверждении Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством».
[8] Статья 183 ТК РФ; ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (в ред. от 08.12.2010).
[9] Статья 70 ТК РФ.
[10] Статья 81 ТК РФ.
[11] Статья 79 ТК РФ.
[12] Статья 140 ТК РФ.
[13] Статья 137 ТК РФ.
[14] Часть 3 ст. 155 ТК РФ.
[15] Часть 3 ст. 157 ТК РФ.
[16] Пункт 2 ст. 77 ТК РФ.
[17] Статья 84.1 ТК РФ.
Для физических лиц
Для юридических лиц
Подписка по каталогам