ВОПРОС:

Менеджер по продажам в период отпуска по уходу за ребенком планирует выйти на дистанционную работу или работать на дому в режиме полного рабочего времени.
Сохранится ли за работником пособие по уходу за ребенком?

ОТВЕТ И ПРАВОВОЕ ОБОСНОВАНИЕ:

Согласно части третьей ст. 256 ТК РФ по заявлению женщины или других лиц, осуществляющих уход за ребенком, во время нахождения в отпуске по уходу за ребенком они могут работать на условиях неполного рабочего времени или на дому с сохранением права на получение пособия по государственному социальному страхованию (далее - пособие).

При этом в соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет.

В свою очередь, дистанционными работниками в соответствии со ст. 312.1 ТК РФ считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении трудовой функции вне места нахождения работодателя, его филиала, представительства, иного обособленного структурного подразделения (включая расположенные в другой местности), вне стационарного рабочего места, территории или объекта, прямо или косвенно находящихся под контролем работодателя, при условии использования для выполнения данной трудовой функции и для осуществления взаимодействия между работодателем и работником по вопросам, связанным с ее выполнением, информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в том числе сети Интернет.

Из этих двух определений видно, что работа на дому и дистанционная работа представляют собой различные варианты организации трудового процесса в месте, не подконтрольном работодателю.

Как следует из положений части третьей ст. 256 ТК РФ, работать на условиях полного рабочего времени, не теряя при этом права на пособие, сотрудник может, только если работа им выполняется на дому (смотрите разъяснения Владимирского регионального отделения ФСС России (ответ от 29.10.19 № 2755) (сайт: https://fss33.ru/qansw/14/2?print=1)).

Соответственно, выполнение работы, имеющей иной характер, в том числе и дистанционный, дает право на получение пособие, только если она осуществляется в режиме неполного времени (смотрите разъяснения Владимирского регионального отделения ФСС России (ответ от 29.10.19 № 2749) (сайт: https://fss33.ru/qansw/14/2?print=1), а также решение Вологодского городского суда Вологодской области от 09.09.2020 № 2-5958/2020, решения арбитражных судов Калининградской области от 21.06.2019 № А21-3782/2019, Саратовской области от 04.03.2020 № А57-20677/2019, от 07.07.2020 № А57-2756/2020).

Отметим, что максимальная продолжительность неполного рабочего времени, при которой сохраняется право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком, законом не установлена. Формально работник, чье рабочее время меньше нормы, имеет право на пособие по уходу за ребенком в полном размере.

Вместе с тем судьи и ФСС России сходятся в том, что сокращения рабочего времени на час в день и менее недостаточно (смотрите, например, определения Верховного Суда РФ от 11.10.2019 № 309-ЭС19-17405, от 05.08.2019 № 307-ЭС19-11732, письмо ФСС России от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л). В определении от 28.08.2020 № 301-ЭС20-13215 Верховный Суд РФ пришел к выводу, что сокращение рабочего времени и на два часа в день при восьмичасовом рабочем дне фактически не позволяет продолжать в оставшееся время осуществлять уход за ребенком в возрасте до полутора лет и не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка, а пособие уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.

В правоприменительной практике также широко представлен подход, при котором размер утраченного работником в связи с установлением неполного рабочего времени заработка сравнивается с размером пособия. В общем случае пособие по уходу за ребенком компенсирует работнику утрату 40% его среднего заработка (смотрите часть первую ст. 15 Федерального закона от 19.05.1995 № 81-ФЗ, ч. 1 ст. 11.2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ). А значит, выходя на работу на условиях неполного рабочего времени, работник не должен получать более 60% своего обычного заработка (то есть не должен работать более 60% от нормы рабочего времени) (смотрите, например, информацию Удмуртского регионального отделения ФСС России от 27.10.2017, разъяснения регионального Курского отделения ФСС России (http://r46.fss.ru/faq/53944/417211.shtml), а также постановления АС Уральского округа от 22.11.2019 N Ф09-281/19, Четвертого ААС от 12.09.2019 № 04АП-4215/19, Восемнадцатого ААС от 11.03.2019 № 18АП-18745/18). Верховный Суд РФ в определении от 02.11.2020 № 309-ЭС20-16468 № А76-33978/2019 нашел правомерным указание нижестоящих судов о том, что пропорциональное снижение заработной платы на 3%, 6,6%, 6,7%, 8% и 8,2% несоразмерно меньше полученного за счет средств фонда пособия в размере 40% от заработной платы.

Как мы уже говорили, в соответствии со ст. 310 ТК РФ надомниками считаются лица, заключившие трудовой договор о выполнении работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретаемых надомником за свой счет. И хотя в гл. 49 ТК РФ про надомников упоминаются сырье, материалы и полуфабрикаты, идет речь об использовании инструментов и механизмов, а также об изготовлении и вывозе готовой продукции, эти нормы трудового законодательства не воспринимаются судами как ограничение, позволяющее оформлять работу на дому только тем специалистам, чья трудовая функция связана с материальным производством. То есть работники, чья деятельность не связана с изготовлением каких-либо изделий, тоже могут быть надомниками. Обычно констатируется право работодателя самостоятельно определять возможность надомной формы организации трудового процесса с учетом экономической целесообразности и реальной возможности осуществления работ в домашних условиях (смотрите, например, постановление АС Северо-Кавказского округа от 25.05.2017 № Ф08-2287/17, постановление ФАС Уральского округа от 13.03.2012 № Ф09-1216/12).

Следовательно, если в рассматриваемой ситуации трудовая функция менеджера по продажам позволяет сотруднику выполнять ее на дому, соответствующие изменения могут быть внесены в его трудовой договор. В этом случае сотрудник в период отпуска по уходу за ребенком при сохранении режима полного рабочего времени будет иметь право на пособие (смотрите, например, решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 10.06.2020 № А10-6896/2019).

Источник: garant.ru